Dom Duarte é o sucessor dos Reis de Portugal
por Augusto Ferreira do Amaral

2 - Princípios decorrentes da Carta Constitucional (continuação)

Que significa esta?
Que se, antes de o titular falecer, morrer o filho que devia suceder-lhe, qualquer filho deste tem preferência, na sucessão, sobre os irmãos do titular.
Tradicionalmente se admitia este instituto na própria sucessão de reinos. Disso dão conta autores como Afonso de Lucena (ob. cit., p.p. 46 e segs.), António de Sousa de Macedo (Lusitania Liberata ab injusto Castellanorum dominio Restituta, 1645, p.p. 258 e segs.), Velasco de Gouveia (ob. cit., p.p 151 e segs.), João Pinto Ribeiro, Injustas Successoens dos Reys de Leam, e de Castella. e izençaõ de Portugal, in Obras Varias, parte segunda, 1730, p. 102) e Francisco de Santo Agostinho de Macedo (Jus Succedendi in Lusitaniae Regum Dominae Catherinae, 1641, p.p. 50 e segs.).
E era também pacífico o princípio de que, na linha recta descendente, a representação não tinha limites, isto é, podiam dar-se em duas ou mais gerações. Dizia Pascoal José de Melo Freire, a propósito da sucessão do Reino: «admittendam in linea descendentium repraesentationem in infinitum» (Institutiones Juris Civilis Lusitani, 1800, livro III, p. 120).
A Carta é expressa em consagrar a regra da representação, naturalmente no sentido tradicional.
Assim, tratando-se de representação na descendência do autor da herança, não se suscitam dúvidas sobre o modo de entender essa representação. Os problemas surgem, sim, quando se trata de sucessão de colaterais, como adiante se verá.
Ainda uma questão é de pôr quanto ao correcto funcionamento do instituto da representação - o que sucede, quando o representado não poderia suceder, se vivo fosse à data em que morre o autor da herança ?

2.2.1.3 - «Preferindo»
Preferir é aqui estar antes, estar à frente de. Nenhuma dúvida descortinamos no uso de tal termo.
No enunciado dos critérios de preferência, segue a Carta, uma vez mais a doutrina tradicional. Dizia Manuel Pegas a propósito da sucessão nos morgados: «Enucleationem suppono vulgarissimam esse in jure nostro, et pro constanti ab omnibus traditam, quatuor qualitates in successione maioratus inspici, et attendi debere, prius lineam, postea gradum, tuns sexum, et ultimo aetatem» (Tractatus de Exclusione, Inclusione, Successione, et Erectione Maioratus, 1ª parte, 1685, p. 37).

2.2.1.3.1 - «a linha anterior às posteriores»
Interessa saber em que consistia, na ordem jurídica da monarquia constitucional, a linha. O conceito não é exclusivo das leis fundamentais das monarquias. Foi fundamentalmente usado e tratado em pleno direito civil, no ramo das sucessões. Aí «se diz linha a série de gerações entre determinadas pessoas» (António R. de Lis Teixeira, Curso de Direito Civil Portuguez, parte segunda, 1848, p. 516).
A linha é directa ou recta quando um dos parentes descende do outro; e colateral quando liga pessoas que não são ascendentes uma da outra, mas têm um progenitor comum (ibidem, e art. 1580º do Código Civil actual).

Que será então uma linha anterior e uma linha posterior ?
A terminologia não é corrente do direito civil. E a Carta foi bebê-a à Contituição de 1822.
Afigura-se-nos que uma linha será anterior a outra quando o progenitor comum entre a linha anterior e o autor da herança seja de grau mais próximo que o progenitor comum entre a linha posterior e o autor de herança; ou, sendo o mesmo o progenitor comum das duas linhas com o autor da herança, quando provenha dum filho desse progenitor que prefira ao filho donde provém a linha posterior. Por preferir entenda-se aqui ser do sexo masculino e/ou mais velho.
O princípio era o da prioridade absoluta da linha sobre o grau, o sexo e a idade, como critério de preferência na sucessão.
A Carta afirmava-a implicitamente ao antepor a linha aos outros critérios. Mas baseava-se de resto na Constituição de 1822, que era expressa em declarar enfaticamente que, uma vez radicada a sucessão numa linha, enquanto esta durasse, não entrava a imediata. No que se conformava com o entendimento tradicional. Ensinava Pascoal José de Melo Freire (ob. citada, p. 120): «successionem non nisi una linea extincta ad aliam transire».

2.2.1.3.2 - «na mesma linha o grau mais próximo ao mais remoto»
Os graus devem contar-se aqui segundo o direito civil. Tanto na linha recta como da colateral, contam-se as pessoas que formam a linha de parentesco, mas excluindo o progentitor comum (Manuel de Almeida e Sousa de Lobão, Tratado pratico de Morgados, 3ª edição, 1841, p. 198, e art. 1581º do actual Código Civil). O grau mais próximo será o menor.

2.2.1.3.3 - «no mesmo grau o sexo masculino ao feminino»
Esta regra, posto que contrariando o princípio da igualdade dos sexos hoje muito generalizado na civilização ocidental, não apenas na ordem jurídica portuguesa, mas também na sucessão régia de algumas monarquias europeias, deve continuar a manter-se enquanto as normas da Carta Constitucional não forem substituídas por outra lei fundamental que se aplique à sucessão régia ou do Pretendente.

2.2.1.3.4 - «no mesmo sexo a pessoa mais velha à mais moça»
Este preceito apenas levantaria dúvida séria quando estejam em causa gémeos do mesmo sexo. Mas não valerá a pena abordar-se tal pormenor, correspondente a uma hipótese rara.

2.2.2 - Nos colaterais
Quais as regras aplicáveis à sucessão de colaterais do autor de herança ?
Quanto à sua admissibilidade, não pode haver dúvidas. O art. 88º consagra a sucessão pela linha colateral de D. Maria II, quando deixar de haver descendentes legítimos dela.Suscitam-se contudo alguns problemas. Desde logo a Carta não regula expressamente a sucessão régia quando haja de seguir por linha colateral. Nem sequer remete para as regras da sucessão da descendência.
Parece que o silêncio significará aí que, basicamente, se seguirão as normas constantes do art. 87º para determinar qual o parente colateral de D. Maria II que deve suceder no trono. Assim, não temos dúvidas de que também na sucessão de colaterais prefere a linha anterior, dentro dela o grau, dentro do grau o sexo masculino e dentro do sexo masculino a maior idade.
Porém, as dificuldades aparecem quando se coloca a questão de saber se é aplicável a representação nesta sucessão por linha colateral.
É de partir do pressuposto que a Carta, tal como a Constituição de 1822, empregou o conceito de representação no sentido técnico-jurídico que ele à época tinha, e que a entendia regulada pelos princípios que então geralmente se entendia que a regiam.
Importa pois recorrer à doutrina dominante da época.
Segundo essa doutrina, existia direito de representação também na sucessão na linha colateral para sobrinhos, filhos de irmão. Tal fora instituído por Justiniano e os tratadistas aludem frequentemente a essa figura, sustentando inclusivemente que na sucessão civil a herança dos sobrinhos era por estirpes (Velasco de Gouveia, ob. cit. p. 203, Afonso de Lucena, ob. cit., p. 46, e Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Donationibus Regiis, 1726, tomo 2º, p. 138)

Por outro lado a representação, nos colaterais vai apenas até o segundo grau (António de Sousa de Macedo, ob. cit. , p. 318, e Velasco de Gouveia, ob. cit., p. 204)

2.3 - Condição da nacionalidade
Como se viu a Carta não admite que na coroa suceda um estrangeiro (art. 89º). Por isso, uma vez apurado a pessoa a quem, pela relação de parentesco com o autor da herança, competiria suceder-lhe, há que saber se é, ou não, português.

2.3.1 - Que deverá entender-se por estrangeiro ?
Aplicar-se-á a lei da nacionalidade que presentemente vigora ? Ou a lei da nacionalidade que vigorava à data em que a Carta foi outorgada ? Ou a última lei da nacionalidade que vigorou durante a Monarquia ? Ou deve encontrar-se um conceito especial, apenas para uso das normas constitucionais da sucessão ?
A palavra, à data da outorga a Carta, significava o mesmo que não natural de Portugal, como afirmaram, por exemplo, M. A. Coelho da Rocha (Instituições de Direito Civil Portuguez, 4ª edição, tomo I, 1857, p.136) e D. Francisco de S. Luís (ob. cit., p.p. 137 e segs.). Diz este que as nossas leis «chamam sempre naturais, isto é, verdadeiramente Portugueses, os que nascem nestes reinos e seus senhorios».